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信息来源：Chinese websites | 发布时间：2006年07月21日
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目前，我国政府的有关部门正在对中国的反垄断法进行起草和论证。众所周知，反垄断法是市场经济的一部基础性法律，与民商法一样，是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，一起构筑了我国市场经济的法律体系。笔者认为，我国的反垄断立法既是法律问题，也是经济问题。经济学研究者应当与法学研究者携起手来共同参与研究。经济分析应该而且能够在反垄断立法中发挥重要的作用。 在社会主义市场经济条件下，制定和实施中国的反垄断法，是一项 前 无 古 人 的工作，其意义和挑战都同样重大。笔者坚信，经过努力，有中国特色的经济学分析，应该而且能够在反垄断领域内发挥重要的作用。 本项研究是从经济学的角度对中国反垄断立法和将来的有关执法进行分析，在此基础上，提出若干政策建议。 本研究除引言外包括以下部分：第一章说明反垄断立法的经济理论基础；第二章概述反垄断立法的经济分析；第三章是对反垄断中几个基本问题所作的理论思考；第四章论述了中国反垄断立法需要考虑的一些经济学问题；最后，即第五章对中国反垄断立法和执法提出若干政策建议。 通过本项研究，得到了12个结论，它们分别是： 结论1：从经济学的角度看，对垄断弊端的认识是在比较中完成的。经济学中，人们用帕累托最优来理解资源配置的效率，并证明完全竞争的经济能够达到帕累托最优，从而能够实现资源的有效配置。而包括垄断因素在内的市场不完全性由于偏离了完全竞争从而不能够达到帕累托最优，所以不能够形成资源的有效配置。此外，垄断所带来的X-无效率以及寻租行为所导致的资源浪费是人们对垄断弊端的进一步的认识。 结论2：垄断所带来的负面影响引起了在实际经济生活中，政府对付垄断的两类不同形式的管制。一是公用事业管制，它被提出来控制自然垄断产业中的厂商行为；二是反垄断政策或竞争政策，这种政策在大多数市场经济国家都是以法律的形式来消除消费任何可能出现的非法垄断的影响。 结论3：反垄断法的经济分析，就是运用实证性分析和规范性分析这两种经济分析方法，对反垄断法的存在依据、性质、功能、价值取向以及具体问题进行分析、探讨，从而在反垄断立法和执法上降低成本，提高法律干预经济生活的效率。在西方国家反垄断法的经济分析中比较有影响的是哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织理论。 结论4：对反垄断法进行经济分析是法律资源的稀缺性决定的，也是市场经济建设的需要。 结论5：反垄断成本主要有立法成本和实施成本。前者又包括直接成本和间接成本。直接成本分为：为立法者所支付的全部费用；为收集资料，调查研究和征求意见所支付的全部费用；法律文本的费用。间接成本包括为预备该法的实施所支付的全部费用；为宣传、解释法律观点所支付的全部费用；法律教育费用和法律传播费用等。反垄断法的实施成本是指该法在实施过程中其人力、财力和物力的消耗，它主要包括：国家为反垄断实施机关的正常运转所投入的费用；执法机关维持和保证反垄断法运作所需要的投入以及来自社会公众和个人方面的投入等。 结论6：反垄断法的效益包括立法效益、时间效益和社会效益。反垄断法的立法效益是指高质量的法律文本及其立法时对法律实施所作的立法预测的预期效果。反垄断法的时间效益要求反垄断立法的时间要适度，这样才能保证经济活动进入有序发展的状态，才能对市场经济体制的建立起到积极的作用。反垄断法的社会效益要反映反垄断法为整个社会利益的发展所能够带来的整体效果。 结论7：对西方国家反垄断实践中合理规则的理论思考给我们以下几点启示：其一，反垄断问题是很复杂的，对现实中垄断行为利与弊的推断需要经济分析的帮助；其二，合理规则具有两面性，一方面，它是在人们承认现实当中竞争和垄断复杂性的同时，尽量避免犯“杀死一只会下金蛋的大鹅”和“没能禁止试图破坏实际竞争的行为”这样的错误而采取的明智之举。另一方面，它的极富弹性的实际运用会带来新的问题。其三，在我国今后的反垄断执法中，可以考虑借鉴和运用合理规则。 结论8：西方国家反垄断实践中的本身违法规则使反垄断法在维护市场竞争秩序方面格外有力，它对市场主体的行为有较强的威摄力，此外，这一规则可以大大简化反垄断诉讼程序，节省诉讼成本，也值得今后我国的反垄断实践中加以借鉴。 结论9：反垄断理论和实践中的结构主义与行为主义代表对垄断加以控制的两种不同的思路和手段，在理论层次上，它们是哈佛学派和芝加哥学派的观点和主张。结构主义和行为主义各有利弊，均可为我国反垄断理论和实践所借鉴。 结论10：中国反垄断立法需要考虑的几个经济学问题是：反垄断与规模经济；反垄断与过度竞争的市场结构；反垄断与“自然垄断”以及反垄断与企业的国际竞争力。 结论11：西方产业组织理论关于市场结构与创新关系的理论争论加深和强化了人们对于创新的认识，深化了对竞争和垄断的认识。同时，也说明了经济学在反垄断领域有着重要的理论指导作用。 结论12：行政垄断是我国计划经济的“特产”，其主要表现为行业保护主义，或称行业垄断；地方保护主义，或称地方封锁，以及行政性公司。对中国而言，行政性垄断的存在和持续，有其经济上的原因。 在此基础上形成了关于中国反垄断立法的6个方面的政策建议。它们分别是： 政策建议一：必须制止行政性垄断 行政性垄断是政府及其所属部门滥用行政权力，在特定市场限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，以排挤其他经营者公平竞争的行为。理论和实践表明，行政性垄断人为地分割市场，扭曲市场机制，阻碍市场竞争的健康发展，助长行业不正之风，保护落后，损害广大消费者的合法权利。而且，一旦行政权力与个人的经济利益结合起来则更是其害无穷。中国反垄断法应当毫不犹豫地把行政性垄断作为规范的对象，这也是现阶段中国反垄断立法的鲜明特色之一。 政策建议二：现阶段中国的反垄断立法应主要规制垄断行为 反垄断立法中的垄断，既可以指垄断状态，也可以指垄断行为。对垄断行为，各国反垄断法一般都作了明确的规定，禁止各种有碍公平竞争的垄断行为。对垄断状态是否在法律上予以规制，则有两种做法。一种是国家在反垄断法中对此作出明确的规定。如德国的《反对限制竞争法》。另一种是国家的反垄断法未对垄断状态作出明确的规定，而由执法部门在实践中根据具体情况的处理。从当今世界各国反垄断立法的情况看，反垄断法逐渐集中在垄断行为上，相对淡化对垄断状态的规制。也就是说，反垄断法反对和禁止的并不是企业规模的大小，而是其行为及行为的后果。鉴于中国形成垄断地位的经济和非经济因素的复杂性，而且考虑到处于反垄断初期的我国，从执法机关完善到执法人员素质和水平的提高都要有一定的过程，故在反垄断执法中对垄断的认定上，把重点放在不公平竞争的行为上，而不是去追究现有的企业垄断状态，应该说是一个明智的选择。 政策建议三： 对企业兼并的控制宜采取许可主义 企业兼并控制是反垄断法的一项重要内容，其目的是通过控制企业兼并，创造一个有利于公平竞争的市场结构。企业兼并可以在较短时间内扩大企业规模，也可以消灭潜在的竞争对手，设置进入市场的障碍，造成垄断。因而，对企业兼并进行监控就成为反垄断立法的重要内容，这也是各国反垄断法的共同做法。经济分析表明，企业的兼并在很多情况下既有成本（对社会而言的代价）也有收益（对社会而言的益处），从经济学的角度看，对兼并的评判是一个成本——收益的权衡问题。对于兼并的控制，有的国家采取许可主义，有的则采取准则主义。 许可主义的特征是，反垄断法规定企业兼并的申报制度，该制度主要涉及兼并申报的条件、申报的内容、申报的批准，批准的条件和监督管理等。准则主义的特征是，反垄断当局制定分析兼并时通常使用的框架和特定标准，然后根据有关的特定标准对具体的兼并是否损害竟做出判断的评价。一般地说，准则主义的实现条件要严于许可主义，除了要求较高市场发育程度和较健全的统计制度外，还对反垄断机构的任务，例如产品市场的界定、地域市场的界定，计算市场份额，进入市场分析，分析兼并潜在的反竞争效果等方面提出了更高的要求。有鉴于中国的社会主义市场经济体制还在建立之中，包括市场统计和分析的一些基本工作还很薄弱以及中国反垄断立法所处的状态，参取许可主义似乎更符合中国的实际情况。 政策建议四：中国未来的反垄断执法应注意运用合理规则和本身违法规则 本项研究表明，西方国家反垄断实践中的合理规则是避免在反垄断中犯“杀死一只会下金蛋的大鹅”和“没能禁止试图破坏实际竞争的行为”这样的错误而采取的明智之举。对于中国来说，社会主义市场经济体制还在建立和完善之中，市场经济条件下，人们对竞争和垄断的认识也还有待于深化，加上我国反垄断执法实践非常有限。因此，作为原则性与灵活性统一的合理规则应该为我所用。 此外，我们的研究还表明，西方国家反垄断实践中的本身违法规则使反垄断法在维护市场竞争秩序方面格外有力，在反垄断实践中，这一规则对市场主体的行为有较强的威摄力。再有，这一规则可以大大简化反垄断诉讼程序、节省诉讼成本。在我国反垄断实践刚起步，相关的执法人员的基本素质和执法水平还不高的情况下，借鉴并运用本身违法规则是必要的。 政策建议五：大力加强反垄断机构和反垄断执法队伍的建设 建立一个独立、权威的反垄断执法机构是非常重要和必要的，这是反垄断法的牙齿，是反垄断法得以有效实施的关键。反垄断法如果没有一个高效、权威的执法机关，就只能是市场经济的装饰品。市场经济发达国家的反垄断法均设置了专门的执法机构，并独立于其他行政部门，法律也赋予了相应的职权，这是各国反垄断法得以有效实施的经验总结。中国反垄断执法机构为了履行其反限制竞争行为、维护市场竞争秩序的职责，也必须拥有相应的权力，中国未来的反垄断执法机构应是一个统一的、独立的、不受干扰的、具有准司法权的执法机构。 另一方面，反垄断法执行的有效与否与执法队伍的建设和执法人员的水平有很大的关系。一般来说，反垄断法的执法队伍，特别是负有重要职责的人员应主要由具有经济学和法律学方面的知识及实际工作经验的人员组成。国外反垄断执法的实践告诉我们，对艰巨的反垄断任务，除了需要实践经验外，还需要包括经济学和法律学在内的理论知识。从目前我国高等学校人才培养方面看，学法律的学生一般只泛泛了解一些政治经济学的简单知识，对市场经济的基本知识没有了解或了解不多。而学经济的学生一般都不学（或学得很少）法律方面的知识，特别是竞争方面的法律知识。可以设想，这两种情况都使这些学生一旦走上反垄断的工作岗位，会感到力不从心，从而在一定程度上影响了执法工作的质量。因此，我们在此呼吁有关部门应大力加强反垄断执法队伍的建设，对未来反垄断执法人员业务素质的提高给予足够的注意和重视。现阶段除了大范围地培训有关在职人员外，应尽快改变经济学与法律学相隔离的状态。事实上，法律学和经济学的结合已成为社会科学的一种发展趋势。只有有了必要的人才储备，一旦反垄断法出台并开始施行，我们才有可能更自信地去面对新的挑战。 政策建议六：应加强反垄断的理论研究 鉴于反垄断问题的复杂性，一般地说，反垄断实践需要有理论的支持和指导，尤其是经济理论的支持和指导。西方国家，尤其是美国反垄断的经历也进一步证实了这一点。 对于市场经济的典型美国来说，与反托拉斯密切相关的经济理论研究从来都没停止过。从20世纪30年代开始，美国的许多经济学家就热衷于论证集中与反竞争性市场结果之间的因果关系，经济学家在这方面的热情到20世纪60年代中期达到了高 潮。与此同时，许多经济学家加入了联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局，直接参与反竞争活动的司法、执法的实践。这些经济学家对于1968年司法部《兼并准则》的首 次出台起了很大作用。再从反托拉斯的执法实践看，美国学者克拉克森曾这样评论说：“随着法官们越来越多地意识到他们的判决对经济的影响，他们更加要求用复杂的经济理论来支持辩论的论点。他们本身对这些理论的了解则正反映在他们所作的裁决上。……可以预料，随着经济学越来越广泛地为人们知晓，诉讼判决对于经济学的依赖将更加普遍。”从一定意义上说，美国反托拉斯的发展过程，也是经济理沦(包括寡头理论)与实践相互依赖、相互影响、相互促进的过程。一方面，经济理论不断从反托拉斯实践中汲取营养，以求有新的突破和发展。例如，克拉克在1940年提出的有效竞争的概念及其有关的论述就是在反托拉斯的背景下出现的。另一方面，反托拉斯实践也受到经济理论发展的影响。如我们在第五章所说，80年代在美国发生的反托拉斯政策的转变，即反托拉斯法的目标转到了提高经济效率上来，强调寡头的内在竞争性。其最重要的原因就是由于经济学的发展(如鲍莫尔等人提出的可竞争市场理论等)。 如我们所知，我国反垄断的理论研究与反垄断立法基本同步，相对来说，理论落在了实践的后面。就经济理论而言，由于反垄断问题似乎还没有引起更多经济工作者的注意或重视，加上没有专门的机构和专职人员从事与反垄断有关的理论研究，可以说目前只还停留在对国外有关理论的介绍和消化上，且既不系统，又不太深入，更谈不上提出具有中国特点的反垄断的有关经济理论了。此外，与理论相关的有关数据更是少得可怜。以上这些现状自然与我国处在经济体制转换过程之中有关。但是，我们应当看到，既然经济理论对反垄断实践有重要的指导作用，那么就应该有超前的研究意识，从战略的高度和总体上重视有关经济理论研究，其中包括对我国经济现实的规范与实证的研究，也包括对国外有关理论的跟踪研究。可以预料，随着我国社会主义市场经济的发展，反垄断也必将成为社会主义生活中的重要事件，而与之相关的经济理论也将呈现出越来越强大的生命力。 |
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